El menor en sanidad

El menor en sanidad o menor maduro es una cuestión espinosa y de difícil protocolización. Sin embargo es una realidad cotidiana de los facultativos, que genera inseguridad jurídica en su labor profesional además de polémica con sus progenitores o tutores.

Ante ello sirva estas breves notas como espacio de reflexión en el ámbito del derecho sanitario  y desde el escenario de la bioética.

Nuestra Ley 41 / 2002, de autonomía del paciente, en su art. 9.3  prevé como otorgar consentimiento por representación en el caso que sea necesario suplir ésta en los menores, o en adultos con discapacidad (9.5); pero no aclara quién debe resolver los conflictos que se suscitan cuando ante una situación de riesgo grave los facultativos médicos entiendan que es imprescindible una intervención urgente y sus padres o representantes o el propio menor se nieguen a prestar el preceptivo consentimiento. Todos conservamos aún en la memoria el caso de Ashya King.

 medico niño

El interés del menor

En España, se estableció el concepto jurídico del “interés del menor” que se presenta en nuestro ordenamiento como un concepto jurídico indeterminado, que necesita – pues – ser concretado en cada situación específica. Con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no son precisos, sin embargo lo que intenta es delimitar un supuesto concreto que admite ser puntualizado en el momento de su aplicación. La norma no nos ofrece una solución directa de cada caso,  de modo que esta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.

La solución viene desde la concreción práctica de este concepto jurídico indeterminado “el interés del menor” y por ello el Tribunal Supremo, a través de sus sentencias, ha interpretado en cada supuesto concreto, el interés del menor como un valor o principio preeminente y superior, de aplicación prioritaria frente a cualquier otro interés en conflicto y en especial frente a su propia familia biológica (…), considerando que la paternidad no es un valor absoluto ni da derecho alguno sobre el menor si el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia pudiera ocasionar algún perjuicio para el mismo. La Magistrada Doña Rosa Mª Castro Martin, del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo presentó una ponencia exhaustiva.

La aplicación de “el interés del menor” exige pues ponderar los factores que concurren en un acto o situación concretos. La madurez o la capacidad personal del menor, su estado emocional, la edad, la reversibilidad o irreversibilidad de la actuación, la gravedad o el riesgo que el acto comporta nos ayudarán a buscar la solución más óptima, más beneficiosa, menos lesiva y más respetuosa. Porque el menor, es sujeto de derechos y respeto en el ámbito de la salud y la atención sanitaria, y aunque esté inmerso en un proceso de maduración, va adquiriendo progresivamente capacidad para decidir por sí mismo.

Los padres o tutores tienen una responsabilidad y un deber, el de favorecer este crecimiento personal. Este deber comporta la responsabilidad de decidir por el menor cuando éste no es capaz de hacerlo por sí mismo, y también comporta la responsabilidad de procurar tener en cuenta la opinión del hijo y la de promover que vaya decidiendo de forma autónoma, respetando sus decisiones.

Y el facultativo tiene el deber ético y legal, de respetar a los menores de modo equilibrado, dando prioridad a la opinión del menor competente y teniendo en cuenta el respeto a la opinión de los padres, o tutores, siempre que sea conveniente para el menor.

En un modelo sanitario como el nuestro, basado en el principio de autonomía de la voluntad del individuo; el caso del menor cobra especial importancia el derecho a la intimidad y confidencialidad y el derecho a la información y al consentimiento para someterse a un tratamiento o intervención.

El médico como valorador de la madurez del menor

En estas situaciones será el médico quien deberá valorar la capacidad del menor y su madurez y por ello puede entrar en colisión con quien ostente la potestad parenteral. Las situaciones comprometidas a las que debe enfrentarse un facultativo sobrepasan este post, pero se hallan debidamente tratadas en un estudio realizado por un grupo de expertos de la UB.

Recientemente se ha remitido al Parlamento el Proyecto de Ley de Modificación del sistema de Protección al menor y la adolescencia. En él no ha sido abordada la regulación del menor en sanidad. Hay expertos que opinan que se ha dejado pasar una oportunidad legislativa a fin de delimitar esta compleja cuestión.

Isaac Ravetllat, propone el acercamiento hacia un modelo mixto, técnica legislativa prototípica de los ordenamientos anglosajones, en los que junto a enunciados legales del tipo cláusula general, como sería el welfare principle o el best interests principle, conviven un abanico de criterios indicativos que pretenden especificar y facilitar la delimitación en cada caso concreto el interés del menor.

Para ello se trataría de incluir en nuestra legislación un listado abierto de situaciones que quedarían integradas dentro del concepto general del interés del niño. Tomando ejemplo de la Children Act Británica de 1989, sección 105, donde se establece que los Tribunales están obligados a considerar el bienestar de las personas menores de edad “as the paramount consideration”, y acto seguido en su sección 3ª identifican este bienestar a través de una “check list” que incluye, referencias a la edad, la capacidad de raciocinio; las necesidades físicas, emocionales y educativas; los posibles efectos de un cambio de circunstancias; y del entorno del individuo.

Creen Uds. que a los médicos españoles les pesa el tener que lidiar con esta cuestión a diario y preferirían tener un protocolo cerrado a fin de identificar las situaciones complejas?

¿Por el contrario creen que esta cuestión debe ser ante todo ponderada por el facultativo que debe ser quien valore la capacidad del menor y ayudarle en las decisiones sobre su salud?

Carmen Rodrigo de Larrucea
Ayudo a proteger a las personas ante la pérdida de salud. Soy consultor en derecho sanitario y medicina legal.
Carmen Rodrigo de Larrucea

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