¿Puede una persona con la capacidad civil modificada otorgar testamento ?

En la Convención de Nueva York (NY 13 diciembre 2006) suscrita por España, se insta a los estados parte a adoptar las medidas pertinentes, tanto jurídico‐legislativas como de actuación, para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica; ejercicio de la capacidad jurídica que no es otra cosa que la «capacidad de ejercicio» o «capacidad de obrar».

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Entre ellas destaca una esencial: la que marca que cualquier medida adoptada ha de respetar los derechos, la voluntad y preferencias de la persona; luego, instituciones como la auto‐tutela, la auto‐curatela, el mandato de protección y sobre todo, la propia participación de la persona vulnerable o discapacitada en la toma de decisiones que le afectan, devienen idóneas, aunque para la toma de sus decisiones necesiten asistencia y apoyo.

En nuestro país, son aún frecuentes las sentencias en que se incapacita totalmente a una persona y en las que expresamente se declara

«la incapacidad plena, extendiéndola a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos a laadministración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación del derecho de sufragio activo»;  o «en total incapacitación para gobernarse por sí mismo, así como para administrar y disponer de sus bienes, sometiéndolo alrégimen de tutela».

Ante una sentencia de incapacitación conteniendo dicha afirmación,

¿Creen Uds. que una persona con la capacidad civil modificada puede testar ante un notario?

Pues a la luz de la Convención de Nueva York, y en relación con lo que nos ocupa sobre ciertos pronunciamientos judiciales que declaran la incapacitación de una persona extendiéndola a todos los actos y negocios jurídicos patrimoniales – debe ser el notario quien determine – si a pesar de la sentencia de incapacidad pueden, testar ajustándose a lo dispuesto en el artículo 665 CC.

Estas sentencias de modificación de capacidad civil – en su mayoría – no contienen unpronunciamiento expreso sobre la capacidad de testar, pero se podría interpretar que una incapacitación plena, priva al incapacitado judicialmente de la posibilidad de otorgar testamento aún cumpliendo los requisitos del artículo 665 del CC que, enuncia

«Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad de testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».

Viéndose obligado el notario, a fin de formarse opinión sobre si el otorgante goza o no de capacidad, a solicitar la ayuda de dos peritos médicos que deberán explorar y emitir dictamen pericial.

Función de los peritos ante el notario y el Documento Sitges 

Ambos facultativos o peritos médicos deben reconocer al testador, para valorar si entiende y comprende el acto jurídico que está realizando. En este sentido es mandatorio acudir al DOCUMENTO SITGES. El Documento Sitges nace de la colaboración de los profesionales del derecho y de la salud  (notarios, juristas, neurólogos, psicólogos, entre otros) y constituye en sí mismo una declaración en defensa de los derechos de las personas que, en un momento de su vida pierden facultades mentales y desarrollan una demencia. La competencia legal para ejercer derechos cívicos se ve disminuida por el deterioro cognitivo, como ocurre en las demencias progresivas, pero esta pérdida sucede de modo paulatino y con una variabilidad cualitativa interindividual. Esto significa que la capacidad decisorias y la competencia legal, deben considerarse como un todo dinámico, que se modifica en el tiempo en relación a la sintomatología y consecuencia funcional, conductual y sobre el entorno.

El Documento Sitges nos propone un protocolo médico -legal de evaluación de la capacidad y un modelo de Dictamen Pericial a elaborar por ambos peritos para luego poderlo incorporar y protocolizar junto con el testamento.

En el modelo se propugna que el perito explore una serie de ítems – y sobre los que se debe pronunciar: nivel de conciencia, percepción de estímulos, atención, gnosias, lenguaje, cálculo, memoria, orientación espacial,etc.. en qué momento se hace tal exploración y para que acto jurídico concreto, entre otras cuestiones.

De este modo si ambos peritos médicos enuncian que el testador incapacitado judicialmente tiene capacidad suficiente para entender y querer sus propias disposiciones, o lo que es lo mismo mantiene un juicio claro y una voluntad libremente formada, podrá otorgar testamento, ante notario. El testador deberá hacerlo con la necesaria concurrencia de ambos peritos al acto del otorgamiento y el Dictamen de ambos peritos quedará unido al protocolo notarial.

Por ello y a pesar de la sentencia de modificación de la capacidad – estas personas pueden en un momento dado otorgar testamento, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriores, en los que el perito médico tiene un papel de gran protagonismo. 

Carmen Rodrigo de Larrucea – Derecho Sanitario
Digestum Legal

Carmen Rodrigo de Larrucea
Ayudo a proteger a las personas ante la pérdida de salud. Soy consultor en derecho sanitario y medicina legal.
Carmen Rodrigo de Larrucea

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