Necesidad de incluir en los estatutos sociales de las sociedades de capital no cotizadas la remuneración de los consejeros delegados tras la STS 98/2018

Desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), el cargo de administrador se considera, a tenor del art. 217, gratuito a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario siendo necesario determinar el sistema de remuneración. Más tarde, con la reforma establecida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se amplía el precepto con la finalidad de concretar, a modo ejemplificativo, los diferentes sistemas de remuneración a incluir, si procede, en los estatutos. A saber:

  1. una asignación fija,
  2. dietas de asistencia,
  3. participación en beneficios,
  4. retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
  5. remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
  6. indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
  7. los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Por su parte, la Ley 31/2014 anteriormente mencionada introdujo en el art. 249 LSC, el cual regula la delegación de facultades del consejo de administración a uno o varios consejeros delegados o ejecutivos, la necesidad de formalizar un contrato entre la sociedad y el consejero o consejeros delegados, aprobado por el consejo con una mayoría reforzada de dos tercios de sus miembros.  El contrato deberá incluir, establece el precepto, todos los conceptos por los que el consejero delegado pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, especificando la prohibición de percibir tal retribución si no está incluido en el contrato. Establece por último el que el contrato no podrá contravenir la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Este doble sistema incluido en la Ley (por un lado el régimen general para todos los administradores recogido en el art. 217 LSC, y por otro el régimen especial diseñado a medida para los consejeros delegados o ejecutivos recogido en el art. 249 LSC), suscitaba dudas acerca de si los requisitos establecidos para los administradores del art. 217 son exigibles también para los consejeros delegados, duda que ha quedado solventada con la sentencia del Tribunal Supremo nº98/2018, de 26 de febrero.

El litigio que dio lugar al pronunciamiento del Tribunal Supremo parte de una demanda de juicio verbal de impugnación de la calificación negativa de un Registrador Mercantil interpuesta por una sociedad limitada. El Registrador Mercantil denegó la inscripción del siguiente precepto de los estatutos sociales:

«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital ».

Por su parte, el Registrador denegó la inscripción entendiendo que la cláusula estatutaria es contraria a la LSC, ya que por un lado establece la no retribución del cargo de administrador, pero por otro permite al consejo de administración establecer remuneración, sin acuerdo alguno de la junta ni previsión estatutaria, para los consejeros delegados para el ejercicio de sus funciones ejecutivas. Entiende el Registrador que la cláusula en cuestión vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en el momento de constituir la sociedad o en las modificaciones posteriores, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración.

La parte demandante alega que la vigente Ley de Sociedades de Capital “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales”, de manera que para el caso de la delegación de funciones ejecutivas en uno o varios consejeros delegados debe aplicarse tan solo el art. 249 LSC, siendo por tanto suficiente para que sea legal percibir una remuneración formalizar un contrato entre la sociedad y el consejero o consejeros delegados, aprobado por el consejo, sin que sea necesaria la intervención de la junta general ni la inclusión en los estatutos sociales.

En primera instancia se estiman las alegaciones presentadas por la parte demandante, siendo ahora que el Tribunal Supremo debe pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por el Registrador Mercantil.

El Tribunal Supremo estima el recurso. Para ello argumenta que en las sociedades no cotizadas la relación entre el art. 217 LSC y el art. 249 LSC no es de alternatividad de manera que el primero rija solo para administradores que no sean consejeros delegados y el segundo para estos últimos, sino que los requisitos incluidos en el art. 217 (previsión estatutaria, acuerdo de junta y los criterios de determinación de la remuneración) son aplicables también para los consejeros delegados o ejecutivos.

La relación entre los dos preceptos analizados es, a tenor de la sentencia, de carácter acumulativo, de manera que la retribución de los consejeros delegados debe cumplir con los requisitos específicos que para ellos se establecen en el art. 249 LSC, pero también con los generales establecidos en el art. 217 LSC, pues no tendría sentido entender que el precepto distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración.

La sentencia exige por tanto la necesaria inclusión en los estatutos sociales del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración para todo cargo de administrador y no exclusivamente para una categoría concreta, de manera que en caso de ausencia de estipulación estatutaria el cargo se entenderá gratuito (salvo para las sociedades cotizadas – art. 529 LSC -).