Antecedentes. El 31.12 2016, entró en vigor el art.348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que establece la posibilidad de separarse los socios por la no distribución de un tercio de los beneficios habidos en el ejercicio anterior.

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La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, añadió el citado art.348 bis, si bien no entró en vigor hasta el 31.12.2016, tras diversas prórrogas.

Este corto período de nueve meses en que estuvo en vigor hasta su suspensión el citado artículo originó un número importante de litigios debido a la novedad del precepto y la necesidad de los socios minoritarios de conseguir el reparto de una parte de los dividendos, de sociedades que llevaban muchos años acumulando reservas sin ningún beneficio para la sociedad y sin ninguna ventaja para éstos.

Simultáneamente, el momento de crisis económica en que se aprobó el citado artículo, produjo una alarma en el mundo económico-financiero por considerar que su cumplimiento podía producir un perjuicio al interés social de compañías económicamente débiles que podían llevarse a su inviabilidad si se cumplía tal normativa, por lo que se acordó la suspensión ante el potencial abuso de derecho que se creía podía llevar a cabo el socio minoritario ejercitando anualmente tal derecho.

Efectos de la norma

Los administradores de las sociedades deberán tener en cuenta la vigencia de tal precepto al formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Como la suspensión tenía naturaleza material, su entrada en vigor no tenía efectos retroactivos. Tampoco será de aplicación a las cuentas anuales anteriores que por circunstancias diversas no se aprobaron en su ejercicio, ya que la norma es taxativa en que únicamente es de aplicación al ejercicio anterior. No obstante dicha norma será de aplicación a todos ejercicios que se inicien en el año 2017 aunque no se haya presentado las cuentas anualmente para su aprobación.

El art.348 bis es taxativo:

“Artículo 348.bis.  Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas”.

Pretendiendo con ello mitigar en lo posible el abuso de derecho que los socios mayoritarios imponían a los minoritarios al impedir que éstos pudieran disponer de la parte que les corresponden en los beneficios de una sociedad aunque éstos fueran muy elevados, acordando su envío a reservas, aunque éstas fueran muy elevadas e innecesario el aumento de las mismas.

Sobre el abuso de derecho del socio mayoritario el TS se ha pronunciado en STS 7.12.2011, en la que determina que, teniendo en cuenta el lucro como origen del negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas, ni los sociales, y perjudican a los minoritarios, deben considerar abusivos y contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo funcionamiento regular exige el respecto a los intereses de la minoría.

De otro parte la arbitrariedad de los socios mayoritarios de disponer de los resultados de la sociedad del modo que estimaban conveniente para sus propios intereses, influía y seguirá influyendo a pesar de la modificación, en perjuicio de los minoritarios, debido a ser de escasa transcendencia su intervención en el rumbo de la sociedad. Por ello, el valor de transmisión de las cuotas sociales estaba condicionado al precio que ofrecieran los mayoritarios ya que difícilmente se procedía a su venta por su valor real a un tercero ajeno a la sociedad e incluso a sus socios minoritarios. Por ello algún autor clasifica los valores como de primera clase, -los que deciden o pueden decidir por su importancia en los acuerdos de la sociedad- y aquellos otros que simplemente acompañan a los anteriores y que excepto en alguna ocasión no tienen transcendencia en la sociedad. Excepto que se unan a un grupo mayoritario o formen entre si un grupo que por su cuantía ascienda a la condición de ser decisivo en la toma de los acuerdos sociales.

La disposición que comentamos no es la solución más idónea para los minoritarios pero reduce sus diferencias con los mayoritarios e incluso podrían llegar a equipararse a éstos en la toma de decisiones, en función de las circunstancias que concurran en la cuestión objeto debate. La mejora de los socio minoritarios es obvia con la citada norma haciendo más presente su posición de disputa en los acuerdos de las sociedades, especialmente en aquellas en que su capital se halla muy atomizado o bien es necesario un grupo de valores para inclinar las decisiones en uno u otro sentido dependiendo de sus flujos mayoritarios y los medios para obtenerlos.

A pesar de ello es insuficiente tal regulación y el legislador debería tender a que en toda sociedad haya un reparto mínimo de los beneficios para que las cuotas participativas de la minoría tenga “per se” un valor y una rentabilidad, al propio tiempo que se les facilita su transmisión, por un motivo hasta ahora no existente que libera a la minoría de la tiranía de los socios dominantes, como hasta la fecha ocurre.

Requisitos para la separación del socio por falta de reparto

Para que ello pueda realizarse, existen aún demasiadas trabas que lo impiden ya que es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos que atenazan o merman tal posibilidad como son:

• La sociedad ha debido obtener beneficios en el ejercicio anterior al que se aprueba, que deben provenir de la actividad propia de la sociedad.
• Que haya un acuerdo de la Junta General desfavorable al reparto de dividendos como mínimo del tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
• Que el socio haya votado favorablemente al reparto de beneficios en la propia junta general ordinaria, por lo que debe asistir a ésta personalmente o del modo en que se haya previsto en los estatutos: por delegación, telemáticamente u otros.
• Que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, no desde la entrada en vigor del artículo. (Sentencia del Juzgado de Palma de Mallorca de 30 de julio de 2014).
• Que las acciones de la sociedad no coticen en ningún mercado organizado.
• Que ejercite el derecho de separación en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación, mediante notificación por escrito de modo fehaciente a la sociedad, sin necesidad de convocatoria de una nueva junta general ni tampoco su aceptación por la sociedad

Exclusiones Por tanto los beneficios atípicos y recurrentes que se obtuvieran por la entidad que no provengan de su explotación ordinaria, por ejemplo, transmisión de activos con plus valía, no obligan a su reparto.

Tampoco cuando haya una limitación legal por ejemplo la de compensar pérdidas

Aunque en los cinco años anteriores no haya habido beneficios, en el primer ejercicio en que los haya se puede plantear tal reparto.

Una vez acordado el reparto como mínimo de un tercio de los beneficios, el derecho de separación queda sin efecto aunque se tengan que pagar por fracciones a lo largo del ejercicio (Sta, Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 18 de noviembre de 2014).

Valoración de las cuotas de participación.

Las normas aplicables y el procedimiento a seguir, – en el supuesto de llegar a un acuerdo sociedad y socio, para fijar el valor razonable de las acciones-, son las previstas en el artículo 353 y siguientes de la LSC para la separación o exclusión del resto de los socios, entre cuyos requisitos constan los siguientes:

• Valoración de la cuota de participación por un auditor distinto del de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil.
• El informe del auditor se emitirá en el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento que notificará notarialmente a la sociedad y al socio o socios afectados.
• La retribución del auditor será a cargo de la sociedad.
• Pago de la cuota en el plazo de dos meses desde la fecha de notificación del informe del auditor.
• Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas o enajenadas en el plazo de tres años, excepto en las sociedades anónimas que si sumadas a las que ya posea la sociedad no excedan del veinte por ciento del capital social.
• Escritura de compraventa de la cuota de participación por la sociedad y en su caso, si se han cumplido los requisitos correspondientes, reducción de capital social por el importe de la cuota adquirida e inscripción en el Registro Mercantil.
• No cabe, excepto por acuerdo entre las partes, la adquisición o venta unilateral de una parte de la cuota de participación y continuar como socio por el resto no transmitido. La salida de la sociedad es total, dejando de tener la condición de socio.

Método de valoración

La autonomía de las partes rige como principio general para llegar a un acuerdo sobre la valoración de las cuotas de participación sin que haya un camino obligatorio para la venta. No obstante debe tenerse en cuenta el interés del resto de socios e incluso de los acreedores en que la valoración sea coherente y, dentro de un orden, equitativo, con el fin de evitar un desequilibrio patrimonial perjudicial para la sociedad por el pago del precio de la participación del socio que se separa.

Las divergencias que pudieran existir entre el socio saliente y la sociedad sobre el valor de la cuota de participación la LSC lo delega en un árbitro, concretamente en el auditor de cuentas al que se ha aludido anteriormente pero éste debe, al propio tiempo, a tenerse a la normativa que regula en general la valoración de las cuotas de los socios y la especifidad de la actividad de la sociedad mediante los conocimientos técnicos adquiridos por su experiencia.

Existen diversos métodos de valoración por los que debe regirse el auditor nombrado, entre ellos los clásicos determinados en la Resolución de 23 de octubre de 1991, y consistentes en el valor del activo neto real, valor de capitalización de resultados y valor actual de flujos monetarios. Y otros más actuales y específicos en función del objeto social de la entidad tales como los mixtos (goodwilll), descuento de flujos, creación de valor, etc.

No se debe olvidar que el reparto de beneficios en algunas ocasiones casos puede estar en contradicción con la situación financiera de la sociedad que a veces tiene graves dificultades para subsistir debido a la onerosidad de los créditos concedidos que debe pagar, o están próximos a vencer. También, el reparto de dividendos puede ocasionar un perjuicio para el acreedor que observa el reparto de beneficios sin poderlo evitar cuando es inminente el incumplimiento de las obligaciones asumidas debido al descenso de ingresos por ventas, rentabilidad, o por otros motivos económicos o sociales, en función del análisis de la situación económica de la empresa, etc.

Conclusión

El camino iniciado para evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones por los socios mayoritarios sobre el reparto de beneficios es loable pero insuficiente, ya que los minoritarios no tienen la seguridad de que su capital aportado a la sociedad les reporta una rentabilidad en función de la dinámica de la sociedad y además fiable y segura, a excepción de que concurran los requisitos especificados ut supra.

Por otra parte y en casos como los de crisis económica del sector en que la sociedad desarrolla su actividad o la de la propia sociedad por su idiosincrasia específica podría estimarse como abuso de derecho tal reparto de dividendos.

La solución pasa por que los administradores propongan a los socios el acuerdo de modificación de los estatutos de las sociedades actualmente existentes en función del beneficio general de la sociedad y establezcan los casos en que puedan separarse los socios y la normativa que la regulen, con el método para fijar el valor de la acción o participación y en el de su adquisición y pago por la sociedad.

Gabriel Almárcegui – Derecho societario
Digestum Legal