Despido objetivo por absentismo: historia y derogación

El despido objetivo por absentismo siempre había estado allí, como el dinosaurio del microrrelato de Augusto Monterroso:

Cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí.

La diferencia es que cuando despertó -debido a una Sentencia del Tribunal Constitucional-, a diferencia del dinosaurio, el despido objetivo por absentismo  en apenas cuatro meses ha dejado de estar allí.

Me explico.

Desde que se hizo pública la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, por la que se declaró como constitucional el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores -que es el que preveía la posibilidad de despido objetivo por el hecho de superar unos índices de absentismo, incluyéndose dentro del absentismo las bajas médicas en unas determinadas circunstancias-, este inadvertido artículo pasó a ser blanco de los ataques de algunas opciones políticas, actualmente en el Gobierno, lo que ha llevado a su derogación mediante el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero.

 

Enfermedad
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Nada que objetar al respecto, es una decisión política y las mayorías parlamentarias son las que aprueban y derogan leyes.

Ahora bien, la argumentación utilizada para ello, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no siempre ha sido exacta, empezando por el siguiente “tweet” del Vicepresidente Segundo del Gobierno:

El PP introdujo en su reforma laboral el despido por baja médica, que llevaba a la gente trabajadora al extremo de tener que ir a trabajar incluso enferma. Mañana esta aberración será derogada.

Pues no. Cuando el Gobierno del Partido Popular introdujo su reforma laboral a partir del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, el despido por absentismo (con la inclusión de algunos supuestos de bajas médicas) ya estaba allí, en el Estatuto de los Trabajadores. Lo único que hizo esa reforma laboral fue introducir una modificación del mismo.

Si acaso, hagamos historia.

La legislación franquista, el Decreto de 26 de enero de 1944, por el que se aprueba el texto refundido del Libro I de la Ley de Contrato de Trabajo, no sólo no preveía la extinción contractual por ausencias debido a causas médicas, sino que expresamente prohibía la terminación del contrato “durante una incapacidad temporal para el trabajo, derivada de un accidente o de una enfermedad, cuando la incapacidad no pueda atribuirse al trabajador y mientras no exceda del plazo que determinen las leyes o reglamentaciones de trabajo y, en su defecto, el uso o costumbre.”

Ya en el período de transición democrática, la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, no entró en el tema, pero sí el Estatuto de los Trabajadores de 1980, Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue la norma que introdujo la posibilidad de despido objetivo por absentismo en su artículo 52 d), ello en los siguientes términos:

El contrato podrá extinguirse:

[…]

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos períodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Esta redacción no sufrió cambio alguno y fue transcrita en prácticamente idénticos términos en el Estatuto de los Trabajadores de 1995, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Bueno, si somos muy meticulosos, sí hubo un cambio: se pasó de referir los términos numéricos expresados en letras a cifras (de veinte por ciento a 20 por 100). Esto es todo.

Las modificaciones posteriores del Estatuto de los Trabajadores sí que tuvieron algo más de alcance.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, amplió las ausencias no computables a fin de incluir entre las mismas el riesgo durante el embarazo y las enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incluyó como nuevas ausencias no computables las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, siempre que estuviera acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, añadió la paternidad a las ausencias no computables.

No obstante, se da un primer cambio de orientación con la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que respondía a la situación de crisis económica que se vio obligado a encarar el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero. Con esta primera reforma laboral, aprobada por la mayoría socialista en las Cortes, lejos de limitarse la posibilidad de extinción contractual por absentismo, la misma fue facilitada al reducirse del 5 al 2,5% el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo.

Por su parte, la reforma laboral impulsada por el Gobierno popular de Mariano Rajoy, a través del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, eliminó el requisito del índice de absentismo general de la plantilla, limitándose el cómputo a las ausencias del trabajador.

Finalmente, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, reafirmó el cómputo únicamente personal de las ausencias, si bien añadió un nuevo supuesto de ausencias no computables: tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

De esta manera, el artículo 52 d) volvió a transcribirse de manera cuasi literal en el último Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Curiosamente, la única modificación fue la de los términos numéricos, pero a la inversa, de cifras a letras (el 20 por 100 volvió a ser veinte por ciento), quedando el texto previo a la derogación con el siguiente tenor literal:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. 

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Como es de ver, salvo la ampliación de las exclusiones al cómputo y la eliminación del índice de absentismo general, el concepto continuaba siendo el mismo que se estableció en el Estatuto de los Trabajadores de 1980.

En todo caso, no fue  hasta la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de octubre pasado que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores recuperó protagonismo, ello tras declararse en la misma que este precepto no vulneraba el derecho a la integridad física (artículo 15 de la Constitución), ni el derecho al trabajo (artículo 35.1), ni el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1).

De esta manera, el 5 de noviembre de 2019 se realizó una rueda de prensa conjunta de los secretarios generales de los sindicatos más representativos, CC.OO. y UGT, donde se vertieron consideraciones como que se trataba de una Sentencia “inhumana y despiadada” y, poco después, el presidente del Gobierno en funciones y candidato socialista, en plena campaña electoral, calificó como inaceptable la misma, pasando a estar la derogación del artículo 52 d) en la oferta electoral.

Insisto, resulta perfectamente legítimo postular la derogación del precepto, siendo lo único sorprendente que no se hubiera reparado en él con esta animadversión en sus prácticamente cuarenta años de vigencia.

Sea como fuere, una vez tomada la decisión política y aprobada la derogación mediante el Real Decreto-ley 4/2020, parece que sigue habiendo una cierta necesidad de propaganda, otorgándole al artículo 52 d) una malignidad y antijuricidad que, en mi opinión, no tenía.

Así pues, la exposición de motivos de la norma derogatoria busca el amparo europeo, citando a tal efecto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de enero de 2018 (asunto Ruiz Conejero), cuyo fallo literal, en el farragoso lenguaje de las sentencias del TJUE, es el siguiente:

El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente»

Como es de ver, se emplea la palabra clave “discapacidad” (concepto importante sobre el que volveré más tarde), deduciéndose -a partir de este fallo- en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 4/2020 que:

La legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que actualmente configura el actual artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores porque, tal y como advierte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entra en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

Muy bien… pero entiendo que discapacidad y enfermedades de larga duración ya habían sido expurgadas del despido por absentismo del artículo 52 d.

Por una parte, la última reforma de julio de 2012 ya había limitado el cómputo de este tipo de enfermedades al excluir expresamente  las ausencias resultantes de un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, mientras que, por otra parte, desde su inicio -en 1980- nunca se computaron las bajas de más de veinte días consecutivos.

Además, la jurisprudencia española, basándose en la legislación y jurisprudencia europea, también había resuelto que un despido basado en una enfermedad grave, en cuanto que equiparable a discapacidad, es discriminatorio y, por tanto, nulo de pleno derecho.

Así resulta de distintas Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, culminadas por la de 22 de febrero de 2018 (recurso 160/2016), que habían ido configurando el concepto discapacidad en relación con enfermedad:

Ello supone que la enfermedad –sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad “comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”

Por tanto, ya había argumentos jurídicos que evitaban la situación descrita en la exposición de motivos, no sirviendo el pobre artículo 52 d) para despedir objetivamente a discapacitados o afectados de enfermedades de larga duración.

No obstante, no es menos cierto que las enfermedades que no cumplen con estos requisitos no son asimilables a discapacidad y, consecuentemente, un despido basado en las mismas no era discriminatorio y podía quedar perfectamente encuadrado en el artículo 52 d).

Dicho de otra manera, el artículo 52 d) que se ha derogado quedaba limitado al encadenamiento de  enfermedades no graves y de corta duración, es decir, a la concatenación de un catarro, con un lumbago, con una torcedura de tobillo… y no a un tratamiento de diabetes mellitus prolongado en el tiempo.

Que derogar este remanente de despido por absentismo es perfectamente legítimo, sí, pero quizá no hacía falta justificarlo como que se ha reparado una situación de injusticia flagrante hacia enfermos crónicos y discapacitados, y menos que la misma deriva de la reforma laboral de 2012.

En fin, sea como fuere, y por los motivos que fueren, lo cierto es que dinosaurios y despidos objetivos por absentismo coinciden en que ambos se han extinguido, menos es de Monterroso, que aún está allí.

Fco. Javier Comabella Oltra
Asociado. Especializado en Derecho Laboral.
Fco. Javier Comabella Oltra

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