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Casación estimada. Concurso aparente entre estafa y apropiación indebida. Individualización de la pena mínima en mitad superior.

La Sentencia núm. 194/2017, de 27 de marzo de 2017, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 31 de marzo de 2016, que casó y anuló. Concretamente, se estimaron dos de los motivos formalizados por infracción de ley, ambos al amparo del art. 849.1 LECrim.

Riudor

Este recurso fue formulado por Ramon Riudor del Deptº de Derecho Penal de la firma.

1) En el primer motivo de casación estimado se invocó la infracción, por inaplicación, del artículo 8.3 del Código Penal.

El artículo 8.3 del Código Penal recoge la regla de la consunción o absorción para solucionar los concursos aparentes entre dos ilícitos penales concurrentes. La Audiencia Provincial había establecido que, en el presente caso, la relación concursal entre la estafa y la apropiación indebida era de concurso real. Contrariamente, se esgrimió que concurría un concurso de leyes a resolver por el art. 8.3 CP toda vez que la apropiación indebida debía de quedar absorbida por el delito más complejo de estafa.

Los hechos probados de la sentencia establecieron que el acusado obtuvo fraudulentamente dos pólizas bancarias de crédito y que, en una de ellas, asoció una tarjeta de crédito con la que realizó pagos personales.

Se alegó en el recurso que el delito de apropiación indebida (252 CP) tenía su origen directo en el delito de estafa que le precedía (248 y 250.1.5ª CP), pues la tarjeta utilizada para realizar los gastos personales estaba vinculada a una póliza bancaria que ya había supuesto la condena por estafa.

La consideración de que las figuras delictivas de estafa y apropiación indebida protegen un bien jurídico homogéneo -el patrimonio- ya se presentaba en abstracto como campo bien abonado para fundar un concurso de normas. Sin embargo, lo relevante – en el presente recurso- fue individualizar que las concretas acciones realizadas por el acusado (que según los Hechos Probados, se valió de una tarjeta bancaria para disponer en su propio beneficio del dinero que había obtenido con engaño al obtener una póliza de crédito) reflejaban que la apropiación indebida supuso un aprovechamiento inherente de los efectos del delito previo de estafa. De hecho, el elemento de lucro personal que caracteriza los delitos patrimoniales de estafa y apropiación indebida sólo se produjo con el uso esporádico de la tarjeta bancaria asociada a la póliza concedida por el banco.

De esta manera, la apropiación indebida sería, en todo caso, un acto posterior co-penado de la estafa, cuyo desvalor ya quedaba incluido y recogido en el delito inicial.

En consecuencia, ambas infracciones penales no merecerían un castigo diferenciado: la comisión del delito continuado de estafa absorbía la conducta posterior del delito continuado de apropiación indebida, con lo que el Tribunal Supremo revocó la condena por este último ilícito.

2) En el segundo motivo de casación se invocó la infracción de los artículos 250.1.5ª y 74 CP al estar mal individualizada la pena del delito de estafa agravado, porque la Audiencia Provincial manifestó querer aplicar la pena mínima, lo que realmente no hizo.

El delito de estafa agravado (art. 250.1.5ª CP) tiene un marco penal en abstracto de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y, al tratarse de delito continuado (74 CP) la pena se tenía que fijar en su mitad superior. En la individualización de la pena, la Audiencia manifestó que imponía la mínima, que cuantificó en 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día, cuando en realidad debería  de haber impuesto 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses, es decir, sin incrementar un día de prisión ni un día de multa.

Se alegó que la sentencia había confundido la técnica prevista en el art. 70.1.1ª del Código Penal, que para el cálculo de la pena superior en grado en su límite mínimo sí obliga a incrementar una unidad indivisible de día de prisión o de cuota multa. Tras la reforma de la L.O. 15/2003, que eliminó la utilización de la analogía en el art. 72 CP,  esta técnica ya no podía ser aplicable cuando la operación a realizar era, como en el caso presente, la de partir el marco penal en dos mitades iguales: superior o inferior. El tema es muy interesante a nivel jurídico, matemático e, incluso, filosófico, porque gramaticalmente la mitad es cada una de las dos partes iguales en las que se divide un todo. En consecuencia, la mitad inferior y superior tienen la misma extensión, compartiendo un día común a ambas mitades (a modo de ejemplo, en este supuesto, 3 años y 6 meses de prisión sería tanto la pena mínima de la mitad superior como la pena máxima de la mitad inferior).

De esta manera, aplicando la mitad superior por imperativo de la continuidad delictiva, la horquilla de la mitad superior ciertamente suponía que la pena mínima fuera prisión de 3 años y 6 meses y multa de 9 meses, con lo que el Tribunal Supremo, al estimar dicho motivo, restó una unidad (de día de prisión y día-multa) a la pena impuesta por la Audiencia Provincial.

Ramon Riudor Augé – Deptº de Derecho Penal
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