En las siguientes líneas, explicamos cómo puede un consumidor recuperar el dinero invertido en preferentes. Va a ser a través de dos acciones: acción de nulidad radical y anulabilidad por vicio del consentimiento. Dicho planteamiento está siendo ampliamente acogido por nuestros tribunales, ordenando la devolución de los ahorros al preferentista, por lo que se invita al afectado a leer este artículo y formularnos todas las cuestiones que el mismo le haya suscitado.
Desde hace unos años, la imagen de solvencia, liquidez y credibilidad del sistema financiero español se ha visto quebrada, incardinada en un contexto socio-económico desfavorable, en el que en nada han ayudado circunstancias tales como la caída de las cajas de ahorros y su posterior rescate, así como las ejecuciones hipotecarias de vivienda habitual, cuya repercusión en los medios de comunicación ha generado intensos debates que han hecho temblar los cimientos de nuestro Derecho privado. Sin pretender este artículo profundizar en una disertación acerca de lo justo y lo injusto, de la eterna dicotomía entre el Derecho natural y el Derecho positivo, y de las fundadas razones que a buen seguro pueden esgrimirse desde el punto de vista del consumidor y desde el de las entidades financieras, coincidirá conmigo el lector en que en la actualidad jurídica han conseguido hacerse un hueco los errores cometidos en la comercialización de diversos productos financieros, endosados a los consumidores a través de prácticas jurídicamente desvinculadas de los cánones y patrones regulados en la legislación sectorial aplicable.
Tales productos son ya cotidianos para la ciudadanía, y entre ellos se encuentran las participaciones preferentes, los contratos de permuta financiera (swaps) y las obligaciones subordinadas. En el presente artículo vamos a analizar el primero de ellos, poniendo especial énfasis a las posibilidades procesales del consumidor cuando se aventura a plantear un litigio contra la entidad financiera. Sin perjuicio de lo anterior, gran parte de las ideas que en las sucesivas líneas se desarrollan resultan extrapolables a los otros dos productos aludidos, especialmente las relativas a su enfoque procesal, así como al posterior tratamiento que reciben por parte de los órganos jurisdiccionales.
Las participaciones preferentes son definidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como “valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada”.
Una vez el consumidor emprende la tarea de recuperar el dinero invertido, debe, agotada la vía precontenciosa, acudir a una solución heterocompositiva, es decir, someter la controversia a la decisión de un tercero, que será un juez o un árbitro, siendo la opción que mejor se ajusta a los intereses del consumidor la vía judicial, especialmente por las posibilidades que brinda nuestro Derecho sustantivo y procesal.
Al interponer la demanda, hay dos acciones que deben ejercitarse para ver estimadas nuestras pretensiones en un procedimiento declarativo de participaciones preferentes. Desde aquí apostamos por instar en primer lugar la acción de nulidad radical por vulneración de la normativa imperativa, es decir, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) y el conjunto de normas que la desarrolla, cuyo articulado establece una serie de obligaciones preceptivas e ineludibles para la entidad financiera en la comercialización de diversos productos -entre los que se encuentran los tratados en este artículo -, en especial el deber de información ínsito que conllevan estas operaciones y que se dirige a la entidad comercializadora, así como los test de idoneidad o de conveniencia -según el supuesto de hecho- que deben ser realizados. En segundo lugar, y subsidiariamente, es necesario ejercitar la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En relación a la prueba ante los estrados de este extremo, es interesante señalar la existencia de una serie de indicios antefácticos que, per se, anuncian una predisposición al error por parte del eventual adquirente de participaciones preferentes, como son su perfil (edad avanzada, ausencia de cultura financiera, aversión al riesgo), y la preexistente relación de confianza que le une con el personal de la sucursal bancaria, extremos que son complementarios en cuanto a su valor probatorio, y que cabe anudarlos y contextualizarlos en la fase precontractual.
Con carácter general, y al hilo de lo anterior, las entidades comercializadoras se han opuesto a estas dos acciones alegando, en su escrito alegatorio de contestación, una variada tipología de razones, – v.gr. la cultura financiera del inversor, la ejecución pacífica del contrato – y por ende el supuesto aquietamiento del preferentista- cuando percibía elevados intereses, la doctrina del retraso desleal y, especialmente, la caducidad de la acción ejercitada por el consumidor.
En referencia a esta última objeción que acostumbra a formar parte de la fundamentación jurídica de las entidades financieras, cabe reseñar que la primera de las acciones que el consumidor ejercita (acción de nulidad radical), al ser de naturaleza declarativa, no está sometida a plazo alguno, debiéndose considerar como una acción imprescriptible al no poder convalidar, el mero paso del tiempo, un contrato que es nulo desde el origen. Es, en definitiva, perpetua e insubsanable, por lo que ni siquiera la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en sede de esta institución. Por otra parte, la acción de anulabilidad sí está sujeta a plazo, si bien la vía para su ejercicio queda expedita dado que el cómputo de su plazo ha originado una variada jurisprudencia que ha hecho posible que, acciones de anulabilidad que a priori estaban caducadas, hayan sido estimadas en virtud de interpretaciones que, pese a su distinto enfoque jurídico, están encaminadas a posibilitar el ejercicio de esta acción, en un admirable ejercicio de hermenéutica jurídica llevado por nuestros tribunales.
En consonancia con lo anterior, cabe afirmar que la gran mayoría de los jueces fallan a favor del consumidor en sus sentencias, estimando sus pretensiones, declarando nulos los contratos de participaciones preferentes, y ordenando conforme a Derecho la recíproca restitución de prestaciones, por lo que el afectado ve satisfecho su deseo de ver reintegrado su dinero. Estas resoluciones de primera instancia están, a su vez, siendo refrendadas por la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales.
En virtud de lo analizado en este escrito, y con el inestimable valor que nos aporta la estadística judicial, consideramos que es recomendable ejercitar las aludidas pretensiones, si bien tan rotunda afirmación debe ser entendida en términos generales, puesto que cada asunto debe ser analizado pormenorizadamente, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.
En conclusión, y en aras de reducir la conflictividad entre consumidores y entidades financieras, sería recomendable una verdadera transposición de la normativa europea reguladora del Derecho del Consumo a la legislación estatal, así como otras medidas que redunden en un mayor equilibrio inter partes a la hora de contratar, ya sugeridas desde varios sectores, (v.gr. la formación durante los estudios obligatorios en materia financiera), lo cual es absolutamente apremiante, no sólo por los devastadores efectos ya producidos, sino por la latente importancia que en nuestro día a día tiene la actividad bancaria.
Desde el despacho de abogados Digestum Legal nos hemos propuesto acercar la justicia a los ciudadanos. Sirva este artículo para impulsar de algún modo esta tarea inherente a nuestra profesión.
Gabriel Almárcegui – Derecho Bancario.
Digestum Legal, S.L.P.