En les següents línies, expliquem com pot un consumidor recuperar els diners invertits en preferents. Serà a través de dues accions: acció de nul·litat radical i acció d’anul·labilitat per vici del consentiment. Aquest plantejament està sent àmpliament acollit pels nostres tribunals, ordenant la devolució dels estalvis al preferentista, per la qual cosa convida l’afectat a llegir aquest article i formular-nos totes les qüestions que li hagi suscitat.

Des de fa uns anys, la imatge de solvència, liquiditat i credibilitat del sistema financer espanyol s’ha vist trencada, incardinada en un context socioeconòmic desfavorable, en què en res han ajudat circumstàncies com ara la caiguda de les caixes d’estalvis i el seu posterior rescat, així com les execucions hipotecàries d’habitatge habitual, la repercussió en els mitjans de comunicació ha generat intensos debats que han fet tremolar els fonaments del nostre dret privat. Sense pretendre aquest article aprofundir en una dissertació sobre el just i l’injust, de l’eterna dicotomia entre el Dret natural i Dret positiu, i de les fundades raons que de ben segur és poden esgrimir des del punt de vista del consumidor i des del de les entitats financeres, coincidirà amb mi el lector que en l’actualitat jurídica han aconseguit fer-se un forat els errors comesos en la comercialització de diversos productes financers, endossats als consumidors a través de pràctiques jurídicament desvinculades dels cànons i patrons regulats en la legislació sectorial aplicable.

Aquests productes són ja quotidians per a la ciutadania, i entre ells es troben les participacions preferents, els contractes de permuta financera (swaps) i les obligacions subordinades. En el present article anem a analitzar el primer d’ells, posant especial èmfasi a les possibilitats processals del consumidor quan s’aventura a plantejar un litigi contra l’entitat financera. Sense perjudici de l’anterior, gran part de les idees que en les successives línies es desenvolupen resulten extrapolables als altres dos productes esmentats, especialment les relatives al seu enfocament processal, així com al posterior tractament que reben per part dels òrgans jurisdiccionals.

Les participacions preferents són definides per la Comissió Nacional del Mercat de Valors (CNMV) com «valors emesos per una societat que no confereixen participació en el seu capital ni dret a vot. Tenen caràcter perpetu i la seva rendibilitat, generalment de caràcter variable, no està garantida».

Un cop el consumidor emprèn la tasca de recuperar els diners invertits, deu, esgotada la via precontenciosa, anar a una solució heterocompositiva, és a dir, sotmetre la controvèrsia a la decisió d’un tercer, que serà un jutge o un àrbitre, sent l’opció que millor s’ajusta als interessos del consumidor la via judicial, especialment per les possibilitats que ofereix el nostre dret substantiu i processal.

En interposar la demanda, hi ha dues accions que han d’exercitar-se per veure estimades les nostres pretensions en un procediment declaratiu de participacions preferents. Des d’aquí apostem per instar en primer lloc l’acció de nul·litat radical per vulneració de la normativa imperativa, és a dir, de la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors (LMV) i el conjunt de normes que la desenvolupa, donat que el seu articulat estableix una sèrie d’obligacions preceptives i ineludibles per a l’entitat financera en la comercialització de diversos productes- entre els quals es troben els tractats en aquest article -, especialment el deure d’informació innat que comporten aquestes operacions i que es dirigeix ​​a l’entitat comercialitzadora, així com els test d’idoneïtat o de conveniència- segons el supòsit de fet- que han de ser realitzats. En segon lloc, i subsidiàriament, cal exercitar l’acció d’anul·labilitat del contracte per vici del consentiment. En relació a la prova davant les estrades d’aquest extrem, és interessant assenyalar l’existència d’una sèrie d’indicis que, per se, anuncien una predisposició a l’error per part de l’eventual adquirent de participacions preferents, com són el seu perfil (edat avançada, absència de cultura financera, aversió al risc), i la preexistent relació de confiança que l’uneix amb el personal de la sucursal bancària, extrems que són complementaris en quant al seu valor probatori, i que cal contextualitzar-los en la fase precontractual.

Amb caràcter general, i al fil de l’anterior, les entitats comercialitzadores s’han oposat a aquestes dues accions al·legant, en el seu escrit de contestació, una variada tipologia de raons, – v.gr. la cultura financera de l’inversor, l’execució pacífica del contracte – i per tant el supòsit aquietament del preferentista- quan percebia elevats interessos, la doctrina del retard deslleial i, especialment, la caducitat de l’acció exercitada pel consumidor.

En referència a aquesta última objecció que acostuma a formar part de la fonamentació jurídica de les entitats financeres, cal ressenyar que la primera de les accions que el consumidor exercita (acció de nul·litat radical), en ser de naturalesa declarativa, no està sotmesa a termini, s’ha de considerar com una acció imprescriptible en no poder convalidar, el mer pas del temps, un contracte que és nul des de l’origen. És, en definitiva, perpètua i inesmenable, de manera que ni tan sols la doctrina dels actes propis, ni la de la confirmació són aplicables en seu d’aquesta institució. D’altra banda, l’acció d’anul·labilitat si està subjecta a termini, si bé la via per al seu exercici queda expedita atès que el còmput del seu termini ha originat una variada jurisprudència que ha fet possible que, accions d’anul·labilitat que a priori estaven caducades, hagin estat estimades en virtut d’interpretacions que, malgrat el seu diferent enfocament jurídic, estan encaminades a possibilitar l’exercici d’aquesta acció, en un admirable exercici d’hermenèutica jurídica portat pels nostres tribunals.

D’acord amb l’anterior, cal afirmar que la gran majoria dels jutges fallen a favor del consumidor en les seves sentències, calculant les seves pretensions, declarant nuls els contractes de participacions preferents, i ordenant conforme a dret la recíproca restitució de prestacions, per el que l’afectat veu satisfet el seu desig de veure reintegrat els seus diners. Aquestes resolucions de primera instància són, al seu torn, sent ratificades per la jurisprudència de les nostres Audiències Provincials.

En virtut del que s’ha analitzat en aquest escrit, i amb l’inestimable valor que ens aporta l’estadística judicial, considerem que és recomanable exercitar les al·ludides pretensions, si bé tan rotunda afirmació ha de ser entesa en termes generals, ja que cada assumpte ha de ser analitzat detalladament, atenent a les circumstàncies particulars de cada cas.

En conclusió, i en nom de reduir la conflictivitat entre consumidors i entitats financeres, seria recomanable una veritable transposició de la normativa europea reguladora del Dret del Consum a la legislació estatal, així com altres mesures que redundin en un major equilibri inter parts a l’hora de contractar, ja suggerides des de diversos sectors, (v.gr. la formació durant els estudis obligatoris en matèria financera), la qual cosa és absolutament urgent, no només pels devastadors efectes ja produïts, sinó per la latent importància que en el nostre dia a dia té l’activitat bancària.

Des del despatx d’advocats Digestum Legal ens hem proposat apropar la justícia als ciutadans. Serveixi aquest article per impulsar d’alguna manera aquesta tasca inherent a la nostra professió.

Gabriel Almárcegui – Dret Bancari.
Digestum Legal, S.L.P.